El Derecho europeo sobre compras públicas
Con el auspicio del Proyecto de Cooperación UE-CAN en Materia de Asistencia Técnica Relativa al Comercio, se desarrolló el mes de junio de este año el Seminario sobre Compras en el Sector Público, dictado por el Profesor español José Antonio Moreno Molina, Magistrado del Tribunal de Justicia de Castilla de España. El Seminario taller es parte del trabajo que desarrolla la Unión Europea y la Comunidad Andina con el objetivo de difundir y capacitar el sistema europeo de contrataciones públicas en la Unión Europea.
En seminario se expuso cuáles son los principios, procedimientos y reglas del “derecho europeo sobre las compras estatales o públicas”, cuyas normas entraron en pleno vigor desde febrero de 2006, mediante las[1] Directivas 18/2004 y 17/2004, emitidas por el Consejo de la Unión Europea, máxima instancia de gobierno de la UE. Estas Directivas sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, de 31 de marzo de 2004, y coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, de 31 de marzo de 2004, respectivamente, establecen los procedimientos, reglas y normas de contrataciones vigentes en la UE y todos sus estados miembros.
En materia de compras públicas en el sector agua, energía, transporte, correos y otros[2], las normas de la Directiva 17/2004 difieren de las establecidas en la Directiva 18/2004, sin embargo, en esta también se establecen reglas mínimas en temas como publicidad y mínimo de oferentes.
Estas Directivas son complementadas con las Directivas [3] de Recursos, No. 89/665/CEE de 21 de diciembre de 1989, sobre procedimientos de recursos en contratos de suministros, obras y servicios y la Directiva No. 92/13/CEE, de 25 de febrero de 1992, sobre procedimientos de recursos en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, además de la Directiva No. 92/50/CEE de 18 de junio de 1992, sobre procedimientos de contratos públicos de servicios.
Las Directivas son conjuntos de disposiciones jurídicas vinculantes emitidas por el Consejo Europeo. Casi todos los países miembros de la Unión Europea con excepción de España, han incorporado las previsiones y regulaciones establecidas en las Directivas en sus respectivos derechos internos, mediante la aprobación de leyes y normas nacionales.
Las Directivas regulan los principios, reglas, condiciones y procedimientos a los que se sujetan las licitaciones o compras públicas en todos los países miembros de la UE. Sus normas regulan tanto las fases previas o preparatorias de las compras, así como las que se refieren a la adjudicación propiamente dicha. Se regulan aspectos como la publicidad y transparencia en las distintas fases del procedimiento, normas sobre las especificaciones técnicas, normas contra el fraude y la corrupción, uso de medios electrónicos, vocabulario común, la presentación de propuestas, los impedimentos e incompatibilidades, etc.
Las fases de ejecución o cumplimiento de los contratos o compras son regulados por cada Estado mediante las normas internas correspondientes.
Las Directivas buscan básicamente propiciar y facilitar la libre circulación o contratación de bienes, mercancías o servicios en toda la UE, fijando para ello las normas, reglas, vocabulario y procedimientos comunes a los procesos o etapas de las contrataciones en la Unión.
Las Directivas en vigencia son el resultado de otras que nacieron hacia los años 1971 y 1977. Desde 1990, estas Directivas cambiaron del carácter recomendatorio al carácter de normas vinculantes que tienen hoy las Directivas actuales.
En el desarrollo del Derecho Común sobre compras públicas el Tribunal de Justicia, máximo órgano de justicia de Unión Europea, juega un rol importante y vital. Desde su creación a dictado más de 200 sentencias que han abarcado dos ámbitos específicos: la conformidad o compatibilidad de la legislación interna con las Directivas y el no cumplimiento del procedimiento común.
Los Contratos Públicos
Las compras estatales en la UE se consideran como “negocios jurídicos mediante los cuales el Estado adquiere de terceros bienes, servicios o suministros”. Las compras públicas reciben distintas denominaciones en cada país de la UE: compras públicas, contrataciones públicas, compras en el sector público, etc. Se conocen, también, como compras o contratos administrativos de obras, suministros y servicios.
El Derecho europeo sobre compras públicas surgió en el siglo XIX cuando las compras públicas adquirieron normas y reglas propias diferentes a las de derecho privado vigentes hasta ese entonces. La igualdad reinante en el derecho privado fue superada por los privilegios hacia la Administración Pública, en virtud del carácter o finalidad esencialmente públicos que distingue a la Administración.
Actualmente, el derecho europeo considera que lo importante de las contrataciones públicas no se sitúa en el tema de hallar diferencias con las contrataciones del derecho privado, sino en la finalidad u objetivo que persiguen estos: asegurar o establecer “los procedimientos públicos adecuados y necesarios para garantizar la igualdad de acceso a las contrataciones públicas, evitando en lo posible la no discriminación.”
La UE considera que el derecho sobre las compras públicas tiene como objeto o fin la aplicación de reglas comunes a los procesos de contrataciones públicas y la eliminación del carácter formal que privilegian determinados otros fines, en perjuicio y deterioro del libre e igual acceso a los procesos de contrataciones.
Los principios europeos en las Compras Públicas
La base de toda la legislación sobre las compras públicas vigente en la UE son los principios o postulados. Estos son la igualdad, la no discriminación, transparencia, moralidad, concurrencia, publicidad, confidencialidad, proporcionalidad, eficiencia en la asignación de los recursos públicos y vigencia tecnológica.
Estos principios son los pilares aplicables a todas las compras públicas de la UE y se hallan, incluso, por encima de las normas de las legislaciones nacionales, a tal punto que el Tribunal de Justicia las aplica inclusive por encima de lo que establecen las leyes nacionales y las normas contenidas en las propias Directivas vigentes.
Los principios juegan un rol importante. Constituyen la visión global, los valores que guían y limitan el desarrollo correcto del Derecho Europeo sobre compras públicas.
El principio de igualdad de trato y no discriminación consiste en el respeto a la igualdad de oportunidades de acceso de los interesados. Tiene por objeto garantizar el libre acceso a las compras y la impugnación oportuna de los actos del procedimiento. Este principio rige en todo el proceso o procedimiento de licitación o compra hasta la adjudicación. Es transversal a los otros y juega un rol esencial en la solución de litigios en el Tribunal de Justicia. A partir de este principio se desarrollan y extraen los demás principios.
El principio de transparencia o publicidad involucra la divulgación o difusión libre del desarrollo del procedimiento de las compras y sus distintas actuaciones. Las Directivas establecen obligaciones de publicación de anuncios de información redactados según los formularios normalizados de la Comisión. Existen diferentes tipos de anuncios: anuncio relativo a la publicación de un anuncio de información previa (facultativo); anuncio de información previa (facultativo); anuncio de licitación o anuncio de concurso (obligatorios); y el anuncio sobre los contratos adjudicados y sobre los resultados de los concursos (obligatorios). Asimismo, establecen respecto de todo contrato, la emisión de informes donde se comuniquen a los intervinientes de todo procedimiento de compras: a todos los licitadores descartados, las razones por las que se ha desestimado su oferta; a todos los licitadores que hayan presentado una oferta válida, las ventajas de la oferta seleccionada y el nombre del ganador o adjudicatario del procedimiento.
El principio de moralidad es aplicable tanto a los funcionarios como a los proponentes. Se consigue, generalmente, mediante medidas legislativas, estímulos o premios, códigos de conducta, etc. La moralidad se alcanza, por ejemplo, por medio de la aplicación rigurosa de las reglas, determinando, si fuere el caso, las responsabilidades administrativas y penales que correspondan. Asimismo, una acción adecuada que contribuye a la moralidad en las compras públicas europeas, es la identificación clara de los funcionarios participantes en las compras. La moralidad también debe contemplar a los proponentes o empresas oferentes. Es preciso prevenir, sancionar y castigar, por ejemplo, aquellos acuerdos y practicas que atenten la libre competencia y el libre acceso a las oportunidades.
La concurrencia consiste en la posibilidad de acceso al proceso de cualquier interesado. La libre circulación de mercancías, personas y capitales obliga a la libre concurrencia en las compras públicas. En este sentido, se debe garantizar la amplia participación de los interesados en los procedimientos de compras.
El principio de publicidad implica la difusión y divulgación de toda la información relativa a las actuaciones del procedimiento de compras; abarca las fases previas como los relativos a los resultados de la compra o licitación, es decir la adjudicación. Toda la información debe ser puesta a conocimiento del interesado sin restricción alguna, facilitando puntajes, condiciones del pliego, resultados, etc.
El principio de confidencialidad es relativo. Este debe ser justificado y motivado. En la UE sólo desde el 2004 la Administración esta impedido de facilitar o transmitir información que el proponente solicitó no divulgar o hacer público por motivos de secreto empresarial. Con esta regla se busca evitar el uso y aprovechamiento de información y datos privilegiados de carácter empresarial, en perjuicio de algunos o beneficio de otros.
La Directiva 18/2004 sobre compras públicas
La Directiva 18/2004 fue aprobada en marzo de 2004 y entro en vigor el 1 de febrero de 2006. Este es aplicable en toda la UE y es la norma general que regula todas las compras públicas. En cambio, la Directiva 17/2004 regula las compras públicas en sectores especiales, como el agua, energía, transportes y los servicios postales. Las normas de estas dos Directivas han sido incorporadas en la legislación interna de los países miembros de la UE mediante la aprobación de leyes internas.
La Directiva 18/2006 es aplicable a todos los contratos del sector público y fija umbrales de aplicación (montos); debajo de estos umbrales sólo son exigibles la aplicación de los principios, por ello, casi todos los países han optado por aprobar leyes que recogen la Directiva a sectores o materias por debajo de los umbrales.
Asimismo, esta Directiva establece sectores excluidos (defensa, seguridad, etc.) y sistemas generales de compras, fijando dos sistemas objetivos obligatorios: la subasta (cuando se elige el criterio de precios más bajos) y el concurso (cuando se adoptan otros criterios distintos y varios). Igualmente, se incluyeron en la Directiva criterios medioambientales y sociales, pero en calidad de recomendaciones y no como disposiciones propiamente dichas, siendo por ello introducidos en la parte considerativa de la Directiva. Estos tienen en la UE valor secundario, porque se aplican solamente en la ejecución de los contratos y no pueden introducirse como criterios o factores de adjudicación. Estos se fijan contractualmente entre partes luego de la adjudicación.
La Directiva señala además reglas en temas como: las especificaciones técnicas, lucha contra el fraude y la corrupción, validez de medios electrónicos y tradicionales y procedimientos de aplicación en los contratos: libre o abierto, restringidos (limite de ofertas), negociado o excepcional y procedimiento competitivo (donde se recogen ideas y propuesta de los proponentes).
La Directiva, en primer lugar, define a los organismos o entidades sujetos a la aplicación de sus normas. A este efecto, se establece el sistema de definición usando para ello la denominación de “entes o poderes adjudicadores”.
Por ello, la Directiva 18/2004 se aplica, en general, a todas las entidades, organismos, instituciones o organizaciones de cualquier carácter que tienen fines públicos y/o tiene intervención estatal. Este sistema tiene su ventaja, ya que de este modo se elimina exclusiones amplias. Permite incluir, por ejemplo, a entidades u organizaciones donde el Estado, por conveniencia, adoptó formas jurídicas privadas, holdings, etc.
La doctrina y la jurisprudencia de la UE han establecido una interpretación amplia, de modo que ninguna entidad u organismo esté al margen de la Directiva, extendiendo de este modo su cobertura. En contraposición, la UE adoptó una interpretación restrictiva en temas o sectores donde la Administracion se halla ligada a la soberanía nacional, como por ejemplo, la circulación de personas y los tributos. En el Tribunal de Justicia, un 97% de los litigios culminan determinándose que las sociedades u organismos infractores son finalmente “entes adjudicadores”.
Asimismo, la Directiva utiliza un vocabulario común, aprobado mediante Reglamento. El Reglamento (CE) No. 2195/2002, de 5 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos. Este Reglamento fue modificado por el Reglamento (CE) No. 2151/2003 de 16 de diciembre de 2003. Este tipo de normativa no requiere en el seno de la UE aprobación o normas internas que lo incorporen. Es de efecto directo. La uniformización de términos persigue la transparencia y la igualdad de acceso a las compras, la mejora de la actividad administrativa y la publicidad efectiva.
Asimismo, la Directiva 18/2004 contempla normas sobre especificaciones técnicas. Estos no hacen referencia a productos, marcas u otro tipo de criterios que atenten la libre concurrencia.
Entre otros aspectos, la Directiva señala que las ofertas bajas sean justificadas debidamente, evitando prácticas dolosas.
La Directiva 17/2004 sobre compras en sectores especiales también contiene umbrales de aplicación en función del tipo de contrato. Sus normas son más flexibles y se someten, en su mayoría a los procedimientos negociados.
El mercado interior y las compras públicas
Las compras públicas se consideran en la UE uno de los aspectos más importantes que hacen al mercado interior. El mercado interior se basa principalmente en la libre circulación de mercancías, bienes, personas y servicios en el ámbito privado y público. Esta definición surgió en la década de los 70, pero los Tratados de Roma y Maastricht no los incluyeron formalmente, sin embargo, hoy una vez que se culminó con una integración económica plena (desaparición de bancos nacionales, creación de moneda única, cesión de competencias nacionales a la Unión, etc., [4]), la UE ha emitido varias Directivas que parten del criterio de que las compras públicas hacen al mercado interior.
El Derecho común Europeo
El derecho europeo [5] (sus Directivas) se caracteriza por ser vinculante; rige la primacía del derecho común sobre el derecho nacional; son de aplicación inmediata porque están por encima de la ley nacional y su incumplimiento es sancionado; y además sus previsiones deben ser incorporadas obligatoriamente en las leyes nacionales.
Asimismo, el Tribunal de Justicia, que vela por el cumplimiento de las Directivas, esta por encima de los tribunales nacionales; sus fallos son vinculantes y su jurisprudencia es de aplicación obligatoria en cada país.
El cumplimiento de las normas de las Directivas 18/2004 y 17/2004 se garantiza mediante la Directiva de Recursos. Estos son la Directiva No. 89/665/CEE de 21 de diciembre de 1989 relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, modificado por la Directiva No. 92/50/CEE de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicio, y la Directiva No. 92/13/CEE, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones.
La Contratación Electrónica
En materia de contratación electrónica se debe determinar dos ámbitos: el procedimiento de contratación y el relacionamiento entre la Administración y las empresas. La contratación electrónica permite el reforzamiento de los principios de las compras públicas y la mejora de los procedimientos de contratación, dándole mayor eficacia y agilidad, además de que suponen un ahorro en los costos de los gastos de contratación.
La implementación de la contratación electrónica abarca dos fases o aspectos: primero, el desarrollo de información contractual, discusión de los procedimientos de licitación vía electrónica. Un sitio donde se coloca la información y los mecanismos de envió de la información pertinente. Segundo, regular el intercambio de información entre la Administración y los licitadores. Requiere de la implantación y desarrollo de técnicas de certificación digitales: notificación o firma digital. Se debe desarrollar un sistema que garantice la fiabilidad de la información.
Hoy las compras electrónicas contribuyen al ahorro en los costos de las contrataciones y permiten la transparencia de éstos procesos. Específicamente, limitan la posibilidad de discrecionalidad y fijan procedimientos más rigurosos que contribuyen a la eficacia y economía de la Administración. Por otro lado, es un hecho comprobado la tendencia vigente hoy de que la Administración debe aproximarse, en su gestión, más al sector privado, buscando una mayor agilidad y eficacia en su funcionamiento y actividades en beneficio de sus ciudadanos.
Tendencias al Derecho Común
Hoy la tendencia generalizada en el mundo es la unificación o uniformización del Derecho. Esta perspectiva fue asumida en distintos niveles. La OMC, las NN.UU., BM y los acuerdos regionales (CAN, MERCOSUR, TLC, CARICOM, etc.) trabajan en el desarrollo de normas y reglas comunes para regular determinados aspectos principalmente los relativos al comercio internacional y las compras públicas, por excelencia. Esta tendencia tiene particularidades como: fijar umbrales de aplicación (limites en montos de transacciones), regulación de principios generales aplicables a los procesos de compras, establecimiento del trato nacional, la fijación de excepciones o reservas (sectores de defensa, seguridad, etc.), etc.
Los aspectos que abordan la mayoría de estos acuerdos se refieren a los tipos de contrataciones (abiertos, restringidos y negociados), especificaciones técnicas (con referencia en normas internacionales), publicidad y transparencia, plazos mínimos en la presentación de ofertas, normas sobre la contratación electrónica y, finalmente, la fijación de reglas genéricas de procedimiento. Estos acuerdos han adoptado sistemas para establecer qué organismos o entidades se hallan sujetos a las normas aprobadas por ellas. Se conocen el sistema de listas (entidades sujetas a la norma) y el sistema de definiciones genéricas (rasgos o características para determinar a los obligados).
[1] Los instrumentos jurídicos comunitarios de la Comunidad Europea son los siguientes: El Reglamento: obligatorio en todos sus elementos, es directamente aplicable en cada Estado miembro; la Directiva: obliga al Estado miembro en cuanto al resultado que deba obtenerse, exige una transposición al ordenamiento jurídico nacional y deja cierta libertad en cuanto a la forma y los medios de su aplicación; la Decisión: obligatoria en todos sus elementos, vincula a los destinatarios a quienes designa expresamente; y la Recomendación y el Dictamen: no obligatorios, tienen carácter de declaración. La Constitución Europea, actualmente en proceso de ratificación, prevé la simplificación de la tipología de los actos comunitarios: actos legislativos: ley y ley marco europea. Estos actos jurídicos corresponden a los actuales reglamentos («leyes») y directivas («leyes marco»). Se adoptan de conformidad con el actual procedimiento de co-decisión, que en la Constitución se convierte en el «procedimiento legislativo ordinario»; actos no legislativos: reglamento y decisión. En el texto de la Constitución, el reglamento define un acto no legislativo de alcance general que tiene por objeto la ejecución de actos legislativos y de determinadas disposiciones específicas de la Constitución. Según su nueva definición, la decisión define un acto no legislativo obligatorio en todos sus elementos, que, cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria para éstos; actos no vinculantes: dictámenes y recomendaciones; actos atípicos: conclusiones del Consejo Europeo, directrices del Consejo y orientaciones estratégicas del Consejo Europeo.
[2] En estos sectores económicos el principio que rige en la UE es el del “servicio universal”, mediante el cual los servicios públicos provistos por sectores liberalizados se hallan sujetos a la intervención del Estado, con el objeto de permitir la ampliación de la cobertura del servicio y permitir el control y supervisión de las actividades de los prestadores. En estas circunstancias, el Estado realiza un control de costes, fija estándares mínimos, tarifas máximas, etc.
[3] Ver Anexo 1
[4] La jerga comunitaria ha acuñado el término de los «tres pilares» del Tratado de la Unión Europea. Dichos pilares conforman la arquitectura de la Unión Europea y son los siguientes: la dimensión comunitaria, que corresponde a las disposiciones incluidas en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM): ciudadanía de la Unión, políticas comunitarias, unión económica y monetaria, etc. (primer pilar); la política exterior y de seguridad común, que está regulada por el Título V del Tratado de la Unión Europea (segundo pilar); y la cooperación policial y judicial en materia penal, que está regulada por el Título VI del Tratado de la Unión Europea (tercer pilar). El Tratado de Ámsterdam transfirió una parte de las competencias del antiguo tercer pilar al primero (libre circulación de personas).
[5] Hay tres fuentes del Derecho de la Unión: Derecho primario: los tratados de la Unión Europea; Derecho secundario o derivado: reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y opiniones aprobadas por las instituciones de la Unión de acuerdo con los tratados; Resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal de Primera Instancia.
En seminario se expuso cuáles son los principios, procedimientos y reglas del “derecho europeo sobre las compras estatales o públicas”, cuyas normas entraron en pleno vigor desde febrero de 2006, mediante las[1] Directivas 18/2004 y 17/2004, emitidas por el Consejo de la Unión Europea, máxima instancia de gobierno de la UE. Estas Directivas sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, de 31 de marzo de 2004, y coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, de 31 de marzo de 2004, respectivamente, establecen los procedimientos, reglas y normas de contrataciones vigentes en la UE y todos sus estados miembros.
En materia de compras públicas en el sector agua, energía, transporte, correos y otros[2], las normas de la Directiva 17/2004 difieren de las establecidas en la Directiva 18/2004, sin embargo, en esta también se establecen reglas mínimas en temas como publicidad y mínimo de oferentes.
Estas Directivas son complementadas con las Directivas [3] de Recursos, No. 89/665/CEE de 21 de diciembre de 1989, sobre procedimientos de recursos en contratos de suministros, obras y servicios y la Directiva No. 92/13/CEE, de 25 de febrero de 1992, sobre procedimientos de recursos en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, además de la Directiva No. 92/50/CEE de 18 de junio de 1992, sobre procedimientos de contratos públicos de servicios.
Las Directivas son conjuntos de disposiciones jurídicas vinculantes emitidas por el Consejo Europeo. Casi todos los países miembros de la Unión Europea con excepción de España, han incorporado las previsiones y regulaciones establecidas en las Directivas en sus respectivos derechos internos, mediante la aprobación de leyes y normas nacionales.
Las Directivas regulan los principios, reglas, condiciones y procedimientos a los que se sujetan las licitaciones o compras públicas en todos los países miembros de la UE. Sus normas regulan tanto las fases previas o preparatorias de las compras, así como las que se refieren a la adjudicación propiamente dicha. Se regulan aspectos como la publicidad y transparencia en las distintas fases del procedimiento, normas sobre las especificaciones técnicas, normas contra el fraude y la corrupción, uso de medios electrónicos, vocabulario común, la presentación de propuestas, los impedimentos e incompatibilidades, etc.
Las fases de ejecución o cumplimiento de los contratos o compras son regulados por cada Estado mediante las normas internas correspondientes.
Las Directivas buscan básicamente propiciar y facilitar la libre circulación o contratación de bienes, mercancías o servicios en toda la UE, fijando para ello las normas, reglas, vocabulario y procedimientos comunes a los procesos o etapas de las contrataciones en la Unión.
Las Directivas en vigencia son el resultado de otras que nacieron hacia los años 1971 y 1977. Desde 1990, estas Directivas cambiaron del carácter recomendatorio al carácter de normas vinculantes que tienen hoy las Directivas actuales.
En el desarrollo del Derecho Común sobre compras públicas el Tribunal de Justicia, máximo órgano de justicia de Unión Europea, juega un rol importante y vital. Desde su creación a dictado más de 200 sentencias que han abarcado dos ámbitos específicos: la conformidad o compatibilidad de la legislación interna con las Directivas y el no cumplimiento del procedimiento común.
Los Contratos Públicos
Las compras estatales en la UE se consideran como “negocios jurídicos mediante los cuales el Estado adquiere de terceros bienes, servicios o suministros”. Las compras públicas reciben distintas denominaciones en cada país de la UE: compras públicas, contrataciones públicas, compras en el sector público, etc. Se conocen, también, como compras o contratos administrativos de obras, suministros y servicios.
El Derecho europeo sobre compras públicas surgió en el siglo XIX cuando las compras públicas adquirieron normas y reglas propias diferentes a las de derecho privado vigentes hasta ese entonces. La igualdad reinante en el derecho privado fue superada por los privilegios hacia la Administración Pública, en virtud del carácter o finalidad esencialmente públicos que distingue a la Administración.
Actualmente, el derecho europeo considera que lo importante de las contrataciones públicas no se sitúa en el tema de hallar diferencias con las contrataciones del derecho privado, sino en la finalidad u objetivo que persiguen estos: asegurar o establecer “los procedimientos públicos adecuados y necesarios para garantizar la igualdad de acceso a las contrataciones públicas, evitando en lo posible la no discriminación.”
La UE considera que el derecho sobre las compras públicas tiene como objeto o fin la aplicación de reglas comunes a los procesos de contrataciones públicas y la eliminación del carácter formal que privilegian determinados otros fines, en perjuicio y deterioro del libre e igual acceso a los procesos de contrataciones.
Los principios europeos en las Compras Públicas
La base de toda la legislación sobre las compras públicas vigente en la UE son los principios o postulados. Estos son la igualdad, la no discriminación, transparencia, moralidad, concurrencia, publicidad, confidencialidad, proporcionalidad, eficiencia en la asignación de los recursos públicos y vigencia tecnológica.
Estos principios son los pilares aplicables a todas las compras públicas de la UE y se hallan, incluso, por encima de las normas de las legislaciones nacionales, a tal punto que el Tribunal de Justicia las aplica inclusive por encima de lo que establecen las leyes nacionales y las normas contenidas en las propias Directivas vigentes.
Los principios juegan un rol importante. Constituyen la visión global, los valores que guían y limitan el desarrollo correcto del Derecho Europeo sobre compras públicas.
El principio de igualdad de trato y no discriminación consiste en el respeto a la igualdad de oportunidades de acceso de los interesados. Tiene por objeto garantizar el libre acceso a las compras y la impugnación oportuna de los actos del procedimiento. Este principio rige en todo el proceso o procedimiento de licitación o compra hasta la adjudicación. Es transversal a los otros y juega un rol esencial en la solución de litigios en el Tribunal de Justicia. A partir de este principio se desarrollan y extraen los demás principios.
El principio de transparencia o publicidad involucra la divulgación o difusión libre del desarrollo del procedimiento de las compras y sus distintas actuaciones. Las Directivas establecen obligaciones de publicación de anuncios de información redactados según los formularios normalizados de la Comisión. Existen diferentes tipos de anuncios: anuncio relativo a la publicación de un anuncio de información previa (facultativo); anuncio de información previa (facultativo); anuncio de licitación o anuncio de concurso (obligatorios); y el anuncio sobre los contratos adjudicados y sobre los resultados de los concursos (obligatorios). Asimismo, establecen respecto de todo contrato, la emisión de informes donde se comuniquen a los intervinientes de todo procedimiento de compras: a todos los licitadores descartados, las razones por las que se ha desestimado su oferta; a todos los licitadores que hayan presentado una oferta válida, las ventajas de la oferta seleccionada y el nombre del ganador o adjudicatario del procedimiento.
El principio de moralidad es aplicable tanto a los funcionarios como a los proponentes. Se consigue, generalmente, mediante medidas legislativas, estímulos o premios, códigos de conducta, etc. La moralidad se alcanza, por ejemplo, por medio de la aplicación rigurosa de las reglas, determinando, si fuere el caso, las responsabilidades administrativas y penales que correspondan. Asimismo, una acción adecuada que contribuye a la moralidad en las compras públicas europeas, es la identificación clara de los funcionarios participantes en las compras. La moralidad también debe contemplar a los proponentes o empresas oferentes. Es preciso prevenir, sancionar y castigar, por ejemplo, aquellos acuerdos y practicas que atenten la libre competencia y el libre acceso a las oportunidades.
La concurrencia consiste en la posibilidad de acceso al proceso de cualquier interesado. La libre circulación de mercancías, personas y capitales obliga a la libre concurrencia en las compras públicas. En este sentido, se debe garantizar la amplia participación de los interesados en los procedimientos de compras.
El principio de publicidad implica la difusión y divulgación de toda la información relativa a las actuaciones del procedimiento de compras; abarca las fases previas como los relativos a los resultados de la compra o licitación, es decir la adjudicación. Toda la información debe ser puesta a conocimiento del interesado sin restricción alguna, facilitando puntajes, condiciones del pliego, resultados, etc.
El principio de confidencialidad es relativo. Este debe ser justificado y motivado. En la UE sólo desde el 2004 la Administración esta impedido de facilitar o transmitir información que el proponente solicitó no divulgar o hacer público por motivos de secreto empresarial. Con esta regla se busca evitar el uso y aprovechamiento de información y datos privilegiados de carácter empresarial, en perjuicio de algunos o beneficio de otros.
La Directiva 18/2004 sobre compras públicas
La Directiva 18/2004 fue aprobada en marzo de 2004 y entro en vigor el 1 de febrero de 2006. Este es aplicable en toda la UE y es la norma general que regula todas las compras públicas. En cambio, la Directiva 17/2004 regula las compras públicas en sectores especiales, como el agua, energía, transportes y los servicios postales. Las normas de estas dos Directivas han sido incorporadas en la legislación interna de los países miembros de la UE mediante la aprobación de leyes internas.
La Directiva 18/2006 es aplicable a todos los contratos del sector público y fija umbrales de aplicación (montos); debajo de estos umbrales sólo son exigibles la aplicación de los principios, por ello, casi todos los países han optado por aprobar leyes que recogen la Directiva a sectores o materias por debajo de los umbrales.
Asimismo, esta Directiva establece sectores excluidos (defensa, seguridad, etc.) y sistemas generales de compras, fijando dos sistemas objetivos obligatorios: la subasta (cuando se elige el criterio de precios más bajos) y el concurso (cuando se adoptan otros criterios distintos y varios). Igualmente, se incluyeron en la Directiva criterios medioambientales y sociales, pero en calidad de recomendaciones y no como disposiciones propiamente dichas, siendo por ello introducidos en la parte considerativa de la Directiva. Estos tienen en la UE valor secundario, porque se aplican solamente en la ejecución de los contratos y no pueden introducirse como criterios o factores de adjudicación. Estos se fijan contractualmente entre partes luego de la adjudicación.
La Directiva señala además reglas en temas como: las especificaciones técnicas, lucha contra el fraude y la corrupción, validez de medios electrónicos y tradicionales y procedimientos de aplicación en los contratos: libre o abierto, restringidos (limite de ofertas), negociado o excepcional y procedimiento competitivo (donde se recogen ideas y propuesta de los proponentes).
La Directiva, en primer lugar, define a los organismos o entidades sujetos a la aplicación de sus normas. A este efecto, se establece el sistema de definición usando para ello la denominación de “entes o poderes adjudicadores”.
“Son "poderes adjudicadores": el Estado, los entes territoriales,
los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidaspor uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.
Es considerado "organismo de Derecho público" cualquier organismo:a) creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,
b) dotado de personalidad jurídica y
c) cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se
halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de
administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.En el anexo III, de la Directiva 18 figuran las listas no exhaustivas de los organismos y de las categorías de organismos de Derecho público que cumplen los criterios enumerados en las letras a), b) y c)
del párrafo segundo." (Art. 1, Directiva 18/2004)
Por ello, la Directiva 18/2004 se aplica, en general, a todas las entidades, organismos, instituciones o organizaciones de cualquier carácter que tienen fines públicos y/o tiene intervención estatal. Este sistema tiene su ventaja, ya que de este modo se elimina exclusiones amplias. Permite incluir, por ejemplo, a entidades u organizaciones donde el Estado, por conveniencia, adoptó formas jurídicas privadas, holdings, etc.
La doctrina y la jurisprudencia de la UE han establecido una interpretación amplia, de modo que ninguna entidad u organismo esté al margen de la Directiva, extendiendo de este modo su cobertura. En contraposición, la UE adoptó una interpretación restrictiva en temas o sectores donde la Administracion se halla ligada a la soberanía nacional, como por ejemplo, la circulación de personas y los tributos. En el Tribunal de Justicia, un 97% de los litigios culminan determinándose que las sociedades u organismos infractores son finalmente “entes adjudicadores”.
Asimismo, la Directiva utiliza un vocabulario común, aprobado mediante Reglamento. El Reglamento (CE) No. 2195/2002, de 5 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos. Este Reglamento fue modificado por el Reglamento (CE) No. 2151/2003 de 16 de diciembre de 2003. Este tipo de normativa no requiere en el seno de la UE aprobación o normas internas que lo incorporen. Es de efecto directo. La uniformización de términos persigue la transparencia y la igualdad de acceso a las compras, la mejora de la actividad administrativa y la publicidad efectiva.
Asimismo, la Directiva 18/2004 contempla normas sobre especificaciones técnicas. Estos no hacen referencia a productos, marcas u otro tipo de criterios que atenten la libre concurrencia.
Entre otros aspectos, la Directiva señala que las ofertas bajas sean justificadas debidamente, evitando prácticas dolosas.
La Directiva 17/2004 sobre compras en sectores especiales también contiene umbrales de aplicación en función del tipo de contrato. Sus normas son más flexibles y se someten, en su mayoría a los procedimientos negociados.
El mercado interior y las compras públicas
Las compras públicas se consideran en la UE uno de los aspectos más importantes que hacen al mercado interior. El mercado interior se basa principalmente en la libre circulación de mercancías, bienes, personas y servicios en el ámbito privado y público. Esta definición surgió en la década de los 70, pero los Tratados de Roma y Maastricht no los incluyeron formalmente, sin embargo, hoy una vez que se culminó con una integración económica plena (desaparición de bancos nacionales, creación de moneda única, cesión de competencias nacionales a la Unión, etc., [4]), la UE ha emitido varias Directivas que parten del criterio de que las compras públicas hacen al mercado interior.
El Derecho común Europeo
El derecho europeo [5] (sus Directivas) se caracteriza por ser vinculante; rige la primacía del derecho común sobre el derecho nacional; son de aplicación inmediata porque están por encima de la ley nacional y su incumplimiento es sancionado; y además sus previsiones deben ser incorporadas obligatoriamente en las leyes nacionales.
Asimismo, el Tribunal de Justicia, que vela por el cumplimiento de las Directivas, esta por encima de los tribunales nacionales; sus fallos son vinculantes y su jurisprudencia es de aplicación obligatoria en cada país.
El cumplimiento de las normas de las Directivas 18/2004 y 17/2004 se garantiza mediante la Directiva de Recursos. Estos son la Directiva No. 89/665/CEE de 21 de diciembre de 1989 relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, modificado por la Directiva No. 92/50/CEE de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicio, y la Directiva No. 92/13/CEE, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones.
La Contratación Electrónica
En materia de contratación electrónica se debe determinar dos ámbitos: el procedimiento de contratación y el relacionamiento entre la Administración y las empresas. La contratación electrónica permite el reforzamiento de los principios de las compras públicas y la mejora de los procedimientos de contratación, dándole mayor eficacia y agilidad, además de que suponen un ahorro en los costos de los gastos de contratación.
La implementación de la contratación electrónica abarca dos fases o aspectos: primero, el desarrollo de información contractual, discusión de los procedimientos de licitación vía electrónica. Un sitio donde se coloca la información y los mecanismos de envió de la información pertinente. Segundo, regular el intercambio de información entre la Administración y los licitadores. Requiere de la implantación y desarrollo de técnicas de certificación digitales: notificación o firma digital. Se debe desarrollar un sistema que garantice la fiabilidad de la información.
Hoy las compras electrónicas contribuyen al ahorro en los costos de las contrataciones y permiten la transparencia de éstos procesos. Específicamente, limitan la posibilidad de discrecionalidad y fijan procedimientos más rigurosos que contribuyen a la eficacia y economía de la Administración. Por otro lado, es un hecho comprobado la tendencia vigente hoy de que la Administración debe aproximarse, en su gestión, más al sector privado, buscando una mayor agilidad y eficacia en su funcionamiento y actividades en beneficio de sus ciudadanos.
Tendencias al Derecho Común
Hoy la tendencia generalizada en el mundo es la unificación o uniformización del Derecho. Esta perspectiva fue asumida en distintos niveles. La OMC, las NN.UU., BM y los acuerdos regionales (CAN, MERCOSUR, TLC, CARICOM, etc.) trabajan en el desarrollo de normas y reglas comunes para regular determinados aspectos principalmente los relativos al comercio internacional y las compras públicas, por excelencia. Esta tendencia tiene particularidades como: fijar umbrales de aplicación (limites en montos de transacciones), regulación de principios generales aplicables a los procesos de compras, establecimiento del trato nacional, la fijación de excepciones o reservas (sectores de defensa, seguridad, etc.), etc.
Los aspectos que abordan la mayoría de estos acuerdos se refieren a los tipos de contrataciones (abiertos, restringidos y negociados), especificaciones técnicas (con referencia en normas internacionales), publicidad y transparencia, plazos mínimos en la presentación de ofertas, normas sobre la contratación electrónica y, finalmente, la fijación de reglas genéricas de procedimiento. Estos acuerdos han adoptado sistemas para establecer qué organismos o entidades se hallan sujetos a las normas aprobadas por ellas. Se conocen el sistema de listas (entidades sujetas a la norma) y el sistema de definiciones genéricas (rasgos o características para determinar a los obligados).
[1] Los instrumentos jurídicos comunitarios de la Comunidad Europea son los siguientes: El Reglamento: obligatorio en todos sus elementos, es directamente aplicable en cada Estado miembro; la Directiva: obliga al Estado miembro en cuanto al resultado que deba obtenerse, exige una transposición al ordenamiento jurídico nacional y deja cierta libertad en cuanto a la forma y los medios de su aplicación; la Decisión: obligatoria en todos sus elementos, vincula a los destinatarios a quienes designa expresamente; y la Recomendación y el Dictamen: no obligatorios, tienen carácter de declaración. La Constitución Europea, actualmente en proceso de ratificación, prevé la simplificación de la tipología de los actos comunitarios: actos legislativos: ley y ley marco europea. Estos actos jurídicos corresponden a los actuales reglamentos («leyes») y directivas («leyes marco»). Se adoptan de conformidad con el actual procedimiento de co-decisión, que en la Constitución se convierte en el «procedimiento legislativo ordinario»; actos no legislativos: reglamento y decisión. En el texto de la Constitución, el reglamento define un acto no legislativo de alcance general que tiene por objeto la ejecución de actos legislativos y de determinadas disposiciones específicas de la Constitución. Según su nueva definición, la decisión define un acto no legislativo obligatorio en todos sus elementos, que, cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria para éstos; actos no vinculantes: dictámenes y recomendaciones; actos atípicos: conclusiones del Consejo Europeo, directrices del Consejo y orientaciones estratégicas del Consejo Europeo.
[2] En estos sectores económicos el principio que rige en la UE es el del “servicio universal”, mediante el cual los servicios públicos provistos por sectores liberalizados se hallan sujetos a la intervención del Estado, con el objeto de permitir la ampliación de la cobertura del servicio y permitir el control y supervisión de las actividades de los prestadores. En estas circunstancias, el Estado realiza un control de costes, fija estándares mínimos, tarifas máximas, etc.
[3] Ver Anexo 1
[4] La jerga comunitaria ha acuñado el término de los «tres pilares» del Tratado de la Unión Europea. Dichos pilares conforman la arquitectura de la Unión Europea y son los siguientes: la dimensión comunitaria, que corresponde a las disposiciones incluidas en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM): ciudadanía de la Unión, políticas comunitarias, unión económica y monetaria, etc. (primer pilar); la política exterior y de seguridad común, que está regulada por el Título V del Tratado de la Unión Europea (segundo pilar); y la cooperación policial y judicial en materia penal, que está regulada por el Título VI del Tratado de la Unión Europea (tercer pilar). El Tratado de Ámsterdam transfirió una parte de las competencias del antiguo tercer pilar al primero (libre circulación de personas).
[5] Hay tres fuentes del Derecho de la Unión: Derecho primario: los tratados de la Unión Europea; Derecho secundario o derivado: reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y opiniones aprobadas por las instituciones de la Unión de acuerdo con los tratados; Resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal de Primera Instancia.
posted by Lx at 9:51 AM
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